David contra Goliat: ?pueden los organismos de competencia meter en vereda a las supercompa?¨ªas?

La XCT es una enfermedad hereditaria considerada rara que se manifiesta con diarreas, cataratas en adolescentes y deterioro en la capacidad cognitiva. Por desgracia, medio centenar de personas la padecen en Espa?a. El laboratorio Leadiant era, desde 2010, el ¨²nico proveedor de un medicamento eficaz para tratarla, basado en un principio activo llamado CDCA. Su posici¨®n de mercado era demasiado tentadora, y en 2017, despu¨¦s de una serie de maniobras por parte del laboratorio, el tratamiento pas¨® de costar 984 euros a¡­ 14.618 euros. La Comisi¨®n Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) sancion¨® a la empresa por vender a un precio excesivo el medicamento y ahora, tras varios recursos de la farmac¨¦utica, la Audiencia Nacional le ha dado la raz¨®n al regulador.

Extienda este ejemplo a centenares o miles de empresas de todos los ¨¢mbitos que pueden estar intentando aprovecharse de su posici¨®n en un determinado sector. Le dar¨¢n ganas de echar mano de su cartera y ponerla a salvo. F¨ªjese, sobre todo, en las grandes corporaciones mundiales. Encontrar¨¢ ejemplos abundantes de c¨®mo se socava la sana competencia empresarial. El profesor de la Universidad Pompeu Fabra (UPF) de Barcelona Jan Eeckhout reuni¨® abundantes ejemplos en su libro The Profit Paradox (la paradoja del beneficio), un trabajo que revierte la idea de que el progreso tecnol¨®gico fomenta m¨¢s competencia y menores precios. Pone ejemplos sencillos: la cerveza, sin ir m¨¢s lejos, ha aumentado su precio a lo largo de los a?os comparativamente m¨¢s que el vino porque est¨¢ en manos de un pu?ado de productores.

La globalizaci¨®n lo ha hecho posible. ¡°Los cambios tecnol¨®gicos son la fuente principal de que haya tantas empresas dominantes. Son enormes, globales. Hay 100 millones de empresas en el mundo, calculo que 400 tienen el 40% del PIB mundial. Ah¨ª es donde est¨¢ el problema y el coste para las sociedades. Imponen precios m¨¢s altos, generan una distorsi¨®n, producen menos¡±, resume Eeckhout. En su estela, gigantes como los grandes fondos de inversi¨®n presentes en sus accionariados facilitan que las manos fuertes del mercado perpet¨²en sus posiciones, lo que a su vez produce una baja demanda de empleo y hunde los salarios. ¡°Esto tiene un impacto sobre el dinamismo de las empresas, en la frecuencia con la que las compa?¨ªas ajustan su plantilla. Tambi¨¦n tiene efecto sobre las start-ups, que han pasado de suponer el 14% del total al 8%, seg¨²n estudios recientes. Y eso es dram¨¢tico porque son las que m¨¢s innovan¡±, a?ade el profesor.

La influencia de Google

El paradigma quiz¨¢ sea Google. Es innegable que sus servicios han ayudado a millones de personas, pero el gigante norte?americano ha colonizado ciertos mercados de tal manera que las autoridades ven ahora dif¨ªcil embridar la situaci¨®n sin tener que recurrir a medidas dr¨¢sticas, por ejemplo en el gran pastel de la publicidad digital. El pasado 14 de junio, la Comisi¨®n Europea acus¨® al buscador de abuso de posici¨®n en el mercado de las tecnolog¨ªas de publicidad online, las que se utilizan para ampliar el alcance de las campa?as o medir audiencias, falseando la competencia frente a operadores, editores y anunciantes. Esta vez, a la vicepresidenta del Ejecutivo comunitario encargada de Competencia, Margrethe Vestager, parece que no le bastar¨¢ con que la multinacional se comprometa a cambiar sus pr¨¢cticas y ha apuntado a que la soluci¨®n pasa por que Google ceda una parte del negocio vendi¨¦ndolo a un tercero.

Puede parecer una soluci¨®n inalcanzable ¡ªsobre todo porque legiones de abogados se encargar¨¢n de pleitear contra la sanci¨®n hasta el fin de los tiempos¡ª. Adem¨¢s, la din¨¢mica de ciertos mercados hace que cambien a la velocidad de la luz, mientras los organismos reguladores parecen avanzar de una forma mucho m¨¢s lenta. Juan Jos¨¦ Ganuza, director de Mercados, Regulaci¨®n y Competencia en Funcas, se desespera cuando piensa en la poca atenci¨®n que tiene el tema en el debate p¨²blico y en los medios de comunicaci¨®n. ¡°Con la liberalizaci¨®n del AVE en Espa?a se han duplicado los viajes, han bajado los precios de los billetes y, sin embargo, antes nadie demandaba el fin del monopolio. La gente no se imagina lo que puede ganar si se incrementa la competencia¡±. En abril Ganuza edit¨®, junto con Joaqu¨ªn L¨®pez Vall¨¦s, el libro Reformas para impulsar la competencia en Espa?a, en el que viene a decir que uno de los grandes problemas es que la ciudadan¨ªa no piensa en cosas positivas cuando oye la palabra ¡°competencia¡±. ¡°Sin embargo, es la palanca por la que muchos servicios se han hecho accesibles a los consumidores con rentas m¨¢s bajas. Favorece una sociedad m¨¢s equitativa¡±.

Los consumidores son los principales perjudicados. Carlos Ballugera, presidente del Consejo de Consumidores y Usuarios desde 2019, confiesa que tiene un sentimiento de impotencia. ¡°En la pandemia y la pospandemia hemos visto los beneficios empresariales y la falta de competencia en el sector financiero y la energ¨ªa¡±, recuerda. ¡°En el sector financiero hemos sentido el peso de las empresas que act¨²an como un solo hombre para determinar las pol¨ªticas. El ministerio fiscal, los ayuntamientos, las comunidades, los colegios profesionales¡­ tienen capacidad para actuar, pero los ¨²nicos que han ejercitado la acci¨®n colectiva son las asociaciones de consumidores¡±, a?ade Ballugera. Aunque valora positivamente el impuesto a la banca o la excepci¨®n ib¨¦rica en el mercado el¨¦ctrico, echa en falta verdaderos procedimientos sancionadores para poner a raya a las empresas. Una visi¨®n que no todo el mundo comparte con una mirada al pasado. ¡°Como consumidor me hago la siguiente reflexi¨®n: en los noventa tres compa?¨ªas petrol¨ªferas ten¨ªan el 100% del mercado de gasolina, y hoy su cuota se ha reducido considerablemente. De tener una operadora de telecomunicaciones hemos pasado a una pluralidad de actores. Hablar de mercados cartelizados, sin m¨¢s, no creo que sea correcto¡±, enumera Carlos Pascual, socio responsable de Competition Economics de KPMG en Espa?a.

Cuando los mercados funcionan como deber¨ªan, todos los actores invierten m¨¢s en innovaci¨®n, porque deducen que es el ¨²nico camino que tienen para obtener ventajas competitivas y beneficios a largo plazo. Espa?a, por ejemplo, es uno de los mercados de telecomunicaciones de Europa con menores precios y mayor despliegue de fibra de alta calidad. ¡°Este ¨¦xito ha sido una combinaci¨®n de buenas decisiones regulatorias y el esfuerzo inversor de las empresas por los incentivos generados por la competencia. Gracias al cambio tecnol¨®gico tenemos un internet infinitamente mejor que hace 10 a?os, pero gracias a la competencia tambi¨¦n pagamos menos que hace una d¨¦cada¡±, recuerda Ganuza.

L¨¢stima que ese tipo de ejemplos no abunden. En una intervenci¨®n del mes pasado en el Foro CincoD¨ªas, el presidente del Banco de Espa?a, Pablo Hern¨¢ndez de Cos, daba datos elocuentes sobre el asunto: la productividad relativa de las empresas espa?olas es entre un 10% y un 20% menor que sus contrapartes europeas. ¡°El problema es complejo, en el que hay muchos factores que interact¨²an¡±, admiti¨®, pero uno de ellos es el pobre peso de la innovaci¨®n, donde el ratio de gasto sobre PIB es del 1,2%, ocho d¨¦cimas menos que la media en la UE. ¡°Esta brecha se concentra en el sector privado¡±, record¨®. Tambi¨¦n mencion¨® que se asigna capital a empresas poco productivas y aludi¨® a la ley de unidad de mercado, que incluye, seg¨²n ¨¦l, un elemento que no est¨¢ recibiendo la suficiente atenci¨®n: el que permite a los ciudadanos interponer quejas ante la Administraci¨®n.

La lucha contra los carteles parece haber sido una de las formas de mejorar la competencia m¨¢s eficientes. Esos acuerdos tan nocivos nos llevaban a pensar en reuniones de mesa redonda, puros y whisky donde unos cuantos se?ores de corbata acordaban la miseria que le iban a pagar a los ganaderos por la leche, o c¨®mo har¨ªan para manipular el precio de millones de coches. Quiz¨¢ la realidad no sea tan cinematogr¨¢fica, pero lo cierto es que en Espa?a hubo un bum de actuaciones contra ellos desde que se aprob¨® en 2007 la Ley de Defensa de la Competencia. La norma abri¨® la puerta al programa de clemencia que tanto ¨¦xito hab¨ªa tenido en Estados Unidos. Con ¨¦l los denunciantes que formaban parte de un cartel y lo pusiesen en conocimiento de las autoridades se libraban de las multas si eran los primeros en hacerlo. Al primer chivatazo de un pacto entre fabricantes para elevar el precio de los geles de ba?o ¡ª?dos de aquellos denunciantes hicieron cola durante toda una noche delante de la sede de la CNMC para ser los primeros¡ª le siguieron las sanciones contra los transportistas, empresas de perfumes, de fabricantes de asfalto para carreteras, cementeras, empresas de papel o fabricantes de sobres electorales.

Cambio clave

Sin embargo, desde la trasposici¨®n de una directiva europea del a?o 2014, esta poderosa herramienta ha perdido potencia de fuego, como se?ala Carlos Pascual: ¡°Creo que funcion¨® bien, pero ahora tiene un encaje dif¨ªcil con las acciones de da?os. Una empresa ya no tiene tantos incentivos para solicitarlo porque la clemencia no exime de la responsabilidad en los da?os que el cartel pueda ocasionar, solo limita esa responsabilidad a los da?os que la empresa haya cometido (se libra de este modo de hacerlo de forma solidaria)¡±. Las multas m¨¢s altas impuestas por la CNMC y la Comisi¨®n Europea han sido en casos de carteles en los que se presentaron solicitudes de clemencia, seg¨²n se recoge en el Anuario de Derecho de la Competencia de 2022, dirigido por Miguel ?ngel Recuerda, que a?ade que cada vez son m¨¢s las voces, incluidas las de funcionarios de las autoridades de competencia europeas, que ven menos atractivo este programa. Y desliza que podr¨ªan fomentarse mejoras, como la de conceder inmunidad a los denunciantes frente a cualquier tipo de pagos, algo que obligar¨ªa a modificar una directiva de la Uni¨®n Europea.

Ahora, cifra la presidenta de la CNMC, Cani Fern¨¢ndez, ¡°el 89% de los carteles se desarticulan sin que los hayamos conocido por el programa de clemencia¡±. Eso no quiere decir, puntualiza, que no haya alg¨²n caso en el que, una vez lanzada la investigaci¨®n por parte del organismo, alguna empresa se sume facilitando datos adicionales. El organismo que dirige tiene nuevas herramientas, como la unidad de inteligencia econ¨®mica o el Sistema de Informantes de Competencia An¨®nimos (SICA), que permite, salvaguardando la identidad del denunciante, que haya un intercambio de informaci¨®n con el organismo. ¡°Hemos incrementado much¨ªsimo la detecci¨®n de conductas anticompetitivas de oficio¡±, abunda la presidenta. Fijaci¨®n de precios o condiciones, acuerdos entre licitadores que pujan en un concurso p¨²blico, reparto de clientes entre empresas, pactos para limitar la producci¨®n y subir los precios o expulsi¨®n de competidores est¨¢n entre las denuncias habituales. Durante a?os, muchos de los procedimientos encallaban en la Audiencia Nacional, pero las cosas pueden estar cambiando.

Los expertos reconocen el esfuerzo de la CNMC en reforzar el anclaje, la argumentaci¨®n y motivaci¨®n jur¨ªdica de sus resoluciones para que no acaben siendo tumbadas. Pero son necesarias, a juicio de Cani Fern¨¢ndez, algunas herramientas m¨¢s para que el organismo cumpla mejor su cometido. En mercados donde hay mucha transparencia ¡ªdonde los precios de los competidores se pueden comprobar minuto a minuto, por ejemplo¡ª ocurre a menudo que los rivales pueden ponerse de acuerdo sin la necesidad de que medie un pacto. Son las llamadas situaciones de ¡°colusi¨®n t¨¢cita¡±, sobre las que la ?CNMC no puede imponer remedios. ¡°Se trata m¨¢s de estructuras de mercado que del comportamiento de las empresas¡±, reconoce la presidenta. Un ejemplo podr¨ªa ser la indiferencia de los bancos a remunerar los dep¨®sitos de sus clientes ahora que suben los tipos de inter¨¦s: en Espa?a, seg¨²n los ¨²ltimos datos disponibles del BCE, las entidades nacionales pagaron en abril de media un 1,33% a los hogares por los nuevos dep¨®sitos a plazo de hasta un a?o, muy por debajo del 2,27% de la zona euro y la mitad de la rentabilidad que se ofrece en Italia (3,11%) o Francia (3,03%).

Contra ello, otros pa¨ªses est¨¢n impulsando las llamadas new competition tools. El Parlamento alem¨¢n debat¨ªa hace algunas semanas que el Bundeskartellamt (equivalente a la CNMC) pueda ordenar medidas correctivas, incluidas desinversiones, cuando encuentre que un sector funciona mal de manera persistente, pero sin que por ello haya una infracci¨®n de la Ley de Competencia. En Espa?a habr¨¢ que esperar a que se constituyan las C¨¢maras tras las elecciones del 23 de julio y a que retomen cuestiones que se paralizaron con el adelanto de las urnas ¡ªy que estaban casi consensuadas¡ª, como el incremento de las multas a los directivos por casos graves, que pasar¨ªan de 100.000 a 400.000 euros.

El director de competencia de un gran despacho que prefiere no ser citado conecta las herramientas que ya usa la CNMC para identificar patrones sospechosos sin que medie la denuncia con los numerosos expedientes abiertos a empresas que se presentan a concursos p¨²blicos. ¡°El ejercicio es muy complejo: la ?CNMC ha publicado gu¨ªas con posibles indicios de manipulaci¨®n, como la formaci¨®n de UTE artificiales, subcontrataciones cruzadas, ofertas de cobertura falsas¡­ Un indicio puede ser una excesiva repetici¨®n de una alianza entre las mismas empresas, pero ?cu¨¢ntas repeticiones son excesivas? ?2, 3, 14?¡±, se cuestiona. Lo mismo ocurre con similitudes sospechosas entre ofertas presentadas por aspirantes a un contrato: ¡°?Cu¨¢l es el criterio? ?Que sean diferentes en un euro?, ?en 10.000? Una UTE es una figura perfectamente v¨¢lida. A veces estas uniones se realizan por simple conveniencia empresarial, que no es sospechosa per se¡±, recuerda.

Otro gran mel¨®n con relaci¨®n a lo anterior est¨¢ a punto de abrirse en el Tribunal Supremo. En 2015, la Ley de Contratos del Sector P¨²blico incluy¨® la prohibici¨®n de contratar a las empresas sancionadas por haber cometido infracciones graves. Estableci¨® que la duraci¨®n y el alcance de dicha prohibici¨®n pod¨ªa determinarla, o bien la ministra de Hacienda, o bien la CNMC. El organismo que preside Cani Fern¨¢ndez le hab¨ªa pasado la patata caliente al ministerio, hasta que el pasado 23 de junio aprob¨® una comunicaci¨®n donde asume ser la autoridad ¡°mejor situada para fijar las prohibiciones¡±, y fija sus criterios para hacerlo a partir de ahora. Independientemente de eso, las sanciones ya establecidas anteriormente, que afectan, por ejemplo, a grandes constructoras o empresas de consultor¨ªa, est¨¢n llegando al alto tribunal.

La cuesti¨®n de fondo de todo lo anterior es si la regulaci¨®n est¨¢ disciplinando a las empresas. ¡°Quiero creer que s¨ª, pero hay que seguir concienciando¡±, mantiene Cani Fern¨¢ndez. Alberto Escudero, responsable de Derecho de la Competencia en PwC Tax & Legal, recuerda que hace unos a?os las empresas no ten¨ªan en su radar esta materia, que ahora s¨ª se toman en serio. ¡°Tenemos una autoridad muy activa, lleva a cabo muchas inspecciones sorpresa, inicia muchas investigaciones, pone multas¡­ Los n¨²meros hablan por s¨ª mismos¡±.

Bum de demandas por perjuicios

Roberto Garc¨ªa, secretario general del sindicato Uni¨®ns Agrarias, relata con precisi¨®n la odisea judicial que miles de ganaderos emprendieron hace 12 a?os, cuando, en febrero de 2011, denunciaron que hab¨ªa un pacto entre las empresas que les compraban la leche para tirar abajo los precios. Ocho compa?¨ªas, Pascual, Danone, Puleva, Capsa (grupo en el que se encuentra Central Lechera Asturiana), Nestl¨¦, Lactalis, Celega y Schreiber, y dos asociaciones est¨¢n implicadas en un caso que afect¨® al sector durante 13 a?os.

Estos d¨ªas esperan un pronunciamiento de la Audiencia Nacional que avale la sanci¨®n de 80 millones que les impuso la CNMC en 2019, una multa que no ser¨¢ nada comparada con las reclamaciones por da?os que vendr¨ªan despu¨¦s: cada ganadero podr¨¢ exigir compensaciones por los perjuicios ocasionados y los intereses de demora. ¡°La industria tiene un problema: va a quedar acreditado el cartel y despu¨¦s habr¨¢ que individualizar la compensaci¨®n. Son cantidades millonarias¡±, repasa Garc¨ªa. Solo los 7.000 ganaderos del sindicato podr¨ªan recibir unos 800 millones de euros y otros 500 de intereses, calcula, pero hay m¨¢s de 13.000 afectados. Cualquier negociaci¨®n con la industria acabar¨¢ en el momento que se dicte la sentencia, porque, despu¨¦s, ¡°ser¨¢n los fondos y los despachos de abogados los que se hagan cargo¡±.

Efectivamente, fondos y despachos est¨¢n haciendo de Espa?a un pa¨ªs muy activo donde estos procedimientos son m¨¢s ¨¢giles y r¨¢pidos que en otras jurisdicciones. Aqu¨ª las demandas son relativamente asequibles y hay juzgados especializados, de modo que muchos fondos est¨¢n respaldando a empresas que ofrecen a sus clientes cobrar solo si ganan la reclamaci¨®n. Y lo hacen llev¨¢ndose comisiones de entre el 25% y el 30% de lo obtenido. El riesgo de impago puede venir de la quiebra de la empresa demandada, pero la mayor¨ªa de los grandes carteles destapados tienen detr¨¢s a multinacionales robustas y, adem¨¢s, en muchos casos deben responder solidariamente por los da?os del resto de las implicadas en la conducta tramposa.

El despacho Eskariam tramita las demandas de una parte de los ganaderos adelantando el dinero y asumiendo el riesgo de perder con costas. Juan ?lvarez, uno de sus abogados, explica que en estos casos son importantes los informes periciales. ¡°El primer gran cartel, el de camiones, los jueces aplicaron tablas, referencias, para determinar un porcentaje, pero eso deber¨ªa ser la excepci¨®n¡±.

En la empresa Cartel.es trabajan 30 profesionales solo con el objetivo de tramitar demandas de los afectados por el cartel de los coches que oper¨® entre 2006 y 2013. Gonzalo R. Garc¨ªa, uno de sus socios, explica que se financian con lo que se conoce como ¡°fondos de inversi¨®n en procesal, compa?¨ªas especializadas en este tipo de reclamaciones. Analizan el mercado, la posibilidad real de victoria, y en este caso, hablando en plata, la situaci¨®n es palmaria, ha habido una sanci¨®n de la CNMC ratificada en distintas sentencias¡±.

?Multas disuasorias?

Una de las cr¨ªticas m¨¢s extendidas hasta ahora sobre las sanciones en materia de competencia es que ¨¦stas no son lo suficientemente disuasorias. ¡°La reclamaci¨®n de da?os est¨¢ corrigiendo parcialmente este problema, debemos repensar nuestro sistema de sanciones, y profundizar en las multas a los directivos, que pueden ser muy efectivas¡±, opina Juan Jos¨¦ Ganuza (Funcas).

Los nombres de los directivos sancionados se hacen p¨²blicos, y pueden consultarse en los registros de la CNMC, pero la legislaci¨®n en Espa?a no va tan lejos como la del Reino Unido, donde se aplican penas de c¨¢rcel de hasta cinco a?os a los particulares que participen en acuerdos de fijaci¨®n de precios o manipulaci¨®n de licitaciones. En Alemania esa pena se reserva para quienes manipulen licitaciones y en Francia la privaci¨®n de libertad es de hasta cuatro a?os.

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