La decisi¨®n sobre Puigdemont seguir¨¢ en manos del Supremo pese a los cambios en la ley

La enmienda que ha desbloqueado la ley de amnist¨ªa pretende limitar el margen de interpretaci¨®n de los jueces y garantizar la aplicaci¨®n de la medida de gracia a todos los encausados del proc¨¦s. Para ello, la ley lo f¨ªa todo al derecho europeo y se han eliminado todas las referencias al C¨®digo Penal espa?ol para los delitos de terrorismo, ya que la norma espa?ola contempla conductas (como los delitos graves contra el patrimonio) que quedan fuera de la directiva europea y pueden ser relevantes en investigaciones como la del caso Tsunami Democr¨¤tic. No obstante, fuentes jur¨ªdicas consideran que algunos de los hechos que se atribuyen a la plataforma que organiz¨® las protestas contra la sentencia del proc¨¦s pueden tener encaje en la directiva europea e incluso constituir una vulneraci¨®n grave del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la otra referencia normativa del texto aprobado este jueves. Si esta interpretaci¨®n se impone, la aplicaci¨®n de la medida de gracia seguir¨¢ encontr¨¢ndose en los tribunales con obst¨¢culos parecidos a los que se preve¨ªan con la anterior redacci¨®n.

El nuevo texto est¨¢ muy enfocado a allanar el camino de la ley en Europa, a cuyo ordenamiento, convenios y jurisprudencia se remite tanto en el pre¨¢mbulo como en el articulado. Esta circunstancia puede ser vital para el relato pol¨ªtico en la UE, pero tambi¨¦n para la posici¨®n que adopte la justicia comunitaria, a la que ya han anunciado que van a recurrir algunos de los tribunales que tienen que aplicar la medida de gracia. Las que siguen son algunas claves del nuevo texto:

?Qu¨¦ significa la supresi¨®n de la referencia al C¨®digo Penal en el delito de terrorismo? Este cambio pretende esquivar la aplicaci¨®n del delito de terrorismo vigente en Espa?a, que se endureci¨® con una reforma pactada por el PP y el PSOE en 2015 para incluir actos que hasta entonces no se contemplaban como tal, como cualquier ¡°delito grave¡± contra el patrimonio, cuando se cometan con alguna de las siguientes finalidades: subvertir el orden constitucional, alterar gravemente la paz p¨²blica, desestabilizar gravemente el funcionamiento de una organizaci¨®n internacional o provocar un estado de terror en la poblaci¨®n o en una parte de ella. Esta regulaci¨®n diluy¨®, en algunos supuestos, la l¨ªnea entre los delitos de terrorismo y los de orden p¨²blico, y han dado lugar a una amplia jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre terrorismo callejero en la que ha basado en gran parte la decisi¨®n de abrir una causa contra Carles Puigdemont por este delito.

?C¨®mo afecta a Puigdemont que se aplique la directiva europea de terrorismo en vez del C¨®digo Penal espa?ol? El nuevo texto pretende limitar el margen de maniobra de los jueces para frenar la aplicaci¨®n de la amnist¨ªa a los encausados por terrorismo. En el caso del expresidente catal¨¢n, investigado por el caso Tsunami, la ¨²nica resoluci¨®n del Supremo hasta el momento invoca el art¨ªculo 573 del C¨®digo Penal para determinar que existe ¡°una pluralidad de indicios¡± contra el l¨ªder de Junts. Al remitir la amnist¨ªa a la directiva europea, quedan fuera del delito de terrorismo algunas de las conductas en las que el Supremo bas¨® su imputaci¨®n, como los delitos graves contra el patrimonio. Y, sobre todo, las finalidades que establece el C¨®digo Penal como requisito para que exista terrorismo, algunas de las cuales ¡ªsubvertir el orden constitucional, alterar la paz p¨²blica y provocar un estado de terror en la poblaci¨®n¡ª est¨¢n expresamente citadas tanto en el auto de la Sala Penal como en diversas resoluciones sobre el caso Tsunami del juez de la Audiencia Nacional Manuel Garc¨ªa-Castell¨®n.

No obstante, fuentes del alto tribunal sostienen que los hechos cometidos por esta plataforma tambi¨¦n encajan en el delito de terrorismo definido por la directiva europea de 2017. Estas fuentes citan, por ejemplo, los ¡°atentados contra la vida o la integridad f¨ªsica¡± (del que ven indicios en las lesiones a polic¨ªas durante las protestas contra la sentencia del proc¨¦s), cuando se cometan con determinados fines, entre ellos, intimidar gravemente a una poblaci¨®n o desestabilizar gravemente las estructuras pol¨ªticas, constitucionales, econ¨®micas o sociales fundamentales de un pa¨ªs, objetivos que el alto tribunal atribuye a Tsunami. Una de las conductas que los jueces se?alan en esta causa, la falsedad documental (centenares de personas ocuparon el aeropuerto de El Prat con billetes de avi¨®n falsos), se incorpor¨® precisamente al C¨®digo Penal a ra¨ªz de la transposici¨®n, en 2019, de la directiva europea, que se hizo sobre el art¨ªculo 573 del C¨®digo Penal.

Juristas consultados coinciden en que la enmienda va a tener escaso efecto pr¨¢ctico al ser aplicada por los tribunales espa?oles. ¡°Tiene problemas desde la perspectiva del principio de legalidad. Solo la ley nacional crea derecho penal. Y eso es un dogma de fe para el Estado de derecho¡±, advierte Borja Mapelli, catedr¨¢tico de Derecho Penal de la Universidad de Sevilla. Manuel Cancio, profesor titular de la Universidad Aut¨®noma, sostiene que en los disturbios no hubo terrorismo, pero considera que la enmienda no va a cambiar la interpretaci¨®n de los jueces. ¡°La directiva no es una ley, no est¨¢ dise?ada para ser aplicada directamente, por lo que los tribunales cuestionar¨¢n que haya que aplicarla en vez de la ley penal espa?ola¡±.

?C¨®mo afecta el nuevo texto al resto de investigados en las tres causas en las que los jueces ven indicios de terrorismo o traici¨®n?

Tsunami Democr¨¤tic. La Audiencia Nacional abri¨® una investigaci¨®n por las movilizaciones organizadas por la plataforma Tsunami Democr¨¤tic en octubre de 2019 para protestar por la sentencia contra los l¨ªderes del proc¨¦s, algunas de las cuales derivaron en incidentes violentos. Garc¨ªa-Castell¨®n ha intentado por m¨²ltiples v¨ªas acreditar el delito de terrorismo de los impulsores de Tsunami, en contra del criterio de la Fiscal¨ªa. Hasta ahora se ha basado en el C¨®digo Penal, pero ya despu¨¦s de las primeras enmiendas a la ley de amnist¨ªa, que dejaban fuera de la medida de gracia los actos terroristas que vulneraran el art¨ªculo 2 y 3 del Convenio Europeo de Derecho Humanos, el juez sostuvo en un auto que los implicados en Tsunami pod¨ªan violar esos preceptos, por lo que si mantiene esa interpretaci¨®n puede complicar la aplicaci¨®n de la norma. Garc¨ªa-Castell¨®n cuenta en su investigaci¨®n con dos polic¨ªas que fueron heridos durante las protestas en el centro de Barcelona y que ejercen la acusaci¨®n particular. Esos agentes pueden ser claves a la hora de mantener con vida la instrucci¨®n y determinar si hubo un atentado grave contra la integridad f¨ªsica, una conducta tipificada tanto en el C¨®digo Penal como en la directiva europea. No obstante, la aplicaci¨®n de la amnist¨ªa a los encausados de Tsunami por parte de Garc¨ªa-Castell¨®n va a estar previsiblemente influida por lo que decida el Supremo sobre Puigdemont y Wagensberg.

Los CDR. Un grupo de 12 personas, miembros de los Comit¨¦s de Defensa de la Rep¨²blica (CDR), fue m¨¢s all¨¢ de las acciones puramente reivindicativas tras el refer¨¦ndum del 1-O y, seg¨²n la investigaci¨®n, se prepar¨® para pasar a la acci¨®n. La Fiscal¨ªa pide de 8 a 27 a?os de c¨¢rcel por tenencia y fabricaci¨®n de explosivos para esta ¡°c¨¦lula radical¡± que pretend¨ªa ¡°conseguir la independencia de Catalu?a empleando para ello la violencia en su m¨¢xima expresi¨®n¡±. Lo cierto es que estos autodenominados Equipos de Respuesta T¨¢ctica no llevaron finalmente a cabo sus acciones, lo que, en teor¨ªa, deber¨ªa facilitarles el acceso a la amnist¨ªa. No obstante, la directiva europea considera tambi¨¦n terrorismo ¡°la amenaza de cometer esos actos intencionados cuando quede establecido, sobre la base de circunstancias objetivas, que tal amenaza se produjo¡± con cualquiera de los fines terroristas que fija la norma.

La traici¨®n y la trama rusa. El texto excluye de la amnist¨ªa ¡°los delitos de traici¨®n¡± y ¡°contra la paz o la independencia del Estado¡±, pero con un a?adido: siempre que en la comisi¨®n de esos delitos ¡°se haya producido tanto una amenaza efectiva y real como un uso efectivo de la fuerza en contra de la integridad territorial o la independencia pol¨ªtica de Espa?a¡±. Se trata, otra vez, de un blindaje extra para Puigdemont en el caso de que el juez de Barcelona que investiga la presunta injerencia rusa en el proc¨¦s decida enviar una exposici¨®n razonada al Supremo para que se investigue al expresidente catal¨¢n por ese delito. El titular del Juzgado de Instrucci¨®n 1 de Barcelona, Joaqu¨ªn Aguirre, mantiene abierta una investigaci¨®n (el caso Voloh) por las reuniones que se produjeron, en octubre de 2017, entre supuestos emisarios del Kremlin y el expresident. A finales del pasado enero el magistrado insisti¨®, en un auto, en que se hab¨ªan realizado maniobras para alterar la unidad territorial de Espa?a y buscar alianzas con Rusia, lo que podr¨ªa constituir un delito de traici¨®n. Pero incluso aunque el juez siga adelante con esa tesis, el nuevo redactado hace muy dif¨ªcil que los investigados (y, eventualmente, Puigdemont) no puedan beneficiarse de la amnist¨ªa, puesto que no consta que, m¨¢s all¨¢ de la existencia de un par de reuniones, haya existido una ¡°amenaza real¡± o el ¡°uso de la fuerza¡±.

?C¨®mo afecta el cambio en el delito de malversaci¨®n? Este delito afecta a buena parte de las causas vinculadas a la organizaci¨®n del refer¨¦ndum del 1-O. Eso incluye a los l¨ªderes del proc¨¦s que ya fueron condenados y m¨¢s tarde indultados por el Gobierno. Pero tambi¨¦n a una veintena de cargos pol¨ªticos de Esquerra y Junts que, un pelda?o por debajo de los consejeros, ostentaban responsabilidades p¨²blicas durante el oto?o de 2017 y fueron claves en la log¨ªstica y financiaci¨®n del refer¨¦ndum. La versi¨®n anterior de la ley de amnist¨ªa ya inclu¨ªa alusiones claras a amnistiar la malversaci¨®n siempre que estuviera vinculada al proceso independentista catal¨¢n, pero las dudas planteadas por la Comisi¨®n de Venecia sobre este punto han llevado a agregar algunas disposiciones que delimitan esa protecci¨®n.

La malversaci¨®n queda bajo el paraguas de la amnist¨ªa si est¨¢ dirigida a financiar actos vinculados al proc¨¦s y ¡°siempre que no haya existido prop¨®sito de enriquecimiento¡±. Y el texto a?ade que ¡°no se considerar¨¢ enriquecimiento la aplicaci¨®n de fondos p¨²blicos a las finalidades previstas¡± (el proc¨¦s) cuando no ha habido ¡°el prop¨®sito de obtener un beneficio personal de car¨¢cter patrimonial¡±. Es decir, la intenci¨®n es que aunque los investigados puedan haberse visto beneficiados en abstracto del mal uso de los fondos p¨²blicos, si no hay pruebas de que esas acciones han provocado un aumento de su patrimonio (y no la hay en ninguna de las causas abiertas), quedan tambi¨¦n cubiertos.

Esa distinci¨®n, entre casos que generen un enriquecimiento patrimonial y aquellos que no, pretende sortear las objeciones de Europa y limitar el margen de interpretaci¨®n de los jueces en Espa?a. Pero la jurisprudencia del Supremo sostiene que el enriquecimiento no se produce solo cuando hay un lucro personal, sino tambi¨¦n cuando se genera otro tipo de beneficios, y en eso bas¨® el alto tribunal su rechazo a aplicar a los l¨ªderes del proc¨¦s la ¨²ltima reforma del delito de malversaci¨®n, pactada la pasada legislatura entre el PSOE y ERC y que rebajaba la pena en los casos en los que no existiera ¡°¨¢nimo de lucro¡±.

Cambios en el pre¨¢mbulo. El PSOE y sus socios han pactado tambi¨¦n modificaciones sobre el pre¨¢mbulo de la norma, la parte expositiva que antecede al articulado y al que el Tribunal Constitucional otorga valor para interpretar la ley. La enmienda incorpora un a?adido que deja claro que el objetivo es amnistiar ¡°a todas las personas, sin excepci¨®n, que participaron en el proceso independentista¡±. Adem¨¢s, reafirma que la ley se ha ¡°dise?ado¡± conforme al derecho europeo y delimita los papeles del poder legislativo y del judicial, una aclaraci¨®n que ped¨ªa el dictamen de la Comisi¨®n de Venecia. ¡°Corresponde al poder legislativo el establecimiento de los criterios para ser beneficiado por la amnist¨ªa y corresponde al poder judicial identificar a las concretas personas comprendidas en el ¨¢mbito de aplicaci¨®n establecido por el legislador¡±, se?ala el texto.