Cr¨ªticas feroces en los votos particulares: la sentencia de las hipotecas desata la guerra en el Supremo

El Tribunal Supremo decidi¨® en un pol¨¦mico pleno a principios de mes que los ciudadanos, y no los bancos, deb¨ªan pagar el impuesto de las hipotecas. El fallo se conoci¨® el 6 de noviembre, pero ha sido este martes cuando se ha hecho p¨²blica la sentencia completa. En ella se aprecia un Tribunal Supremo dividido tras una batalla interna que termin¨® con 15 votos en un sentido y 13 en el contrario.

La sentencia aprobada por la mayor¨ªa critica la decisi¨®n anterior que obligaba a pagar al banco y la tilda de ¡°dr¨¢stico viraje¡± jurisprudencial ¡°tan inopinado como radical¡±. Por su parte, los votos particulares que firman 11 de los 13 magistrados que votaron en contra en el pleno lanzan duras cr¨ªticas que muestran a las claras la profunda fractura del alto tribunal. Hay otro voto particular, pero en realidad no es discrepante, sino una opini¨®n t¨¦cnica de procedimiento.

M¨¢s informaci¨®n

Los jueces del Supremo que dieron la raz¨®n a la banca critican el viraje ¡°radical¡± de sus compa?eros

El oto?o negro de la justicia espa?ola

En algunos textos discrepantes que avalan los 11 magistrados expresan su acendrada oposici¨®n a diferentes aspectos del rocambolesco proceso que provoc¨® que una sentencia dictada por la secci¨®n Segunda de lo Contencioso Administrativo fuera revisada en pleno unas semanas despu¨¦s y que se cambiara de nuevo el criterio para que finalmente fueran los clientes, y no los bancos, los que hicieran frente al impuesto de las hipotecas. Con el a?adido de que solo unos d¨ªas despu¨¦s el Gobierno acab¨® de un plumazo con la controversia en la vida real: aprob¨® un real decreto ley seg¨²n el cual pagan los bancos.

Algunas aportaciones de los magistrados discrepantes cuestionan incluso que el asunto debiera avocarse a pleno y critican la controvertida decisi¨®n de Luis Mar¨ªa D¨ªez-Picazo, presidente de la sala. Otros ponen en duda el cambio de criterio y aluden a la p¨¦rdida de credibilidad ante la ciudadan¨ªa que ha supuesto este enrevesado culebr¨®n jur¨ªdico.

"Si el Tribunal Supremo pone en cuesti¨®n el valor de su jurisprudencia, c¨®mo podr¨¢ pedirse respeto a la misma"

El expresidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Jos¨¦ Manuel Sieira, arremete en su voto particular contra su sucesor al frente de esa sala. Sieira considera que Luis Mar¨ªa D¨ªez-Picazo nunca debi¨® llevar a pleno la sentencia de las hipotecas. ¡°El Tribunal Supremo solo est¨¢ llamado a conocer de aquellos asuntos que tengan inter¨¦s casacional objetivo, que es algo distinto al inter¨¦s de las partes¡±, se?ala el magistrado de la Secci¨®n Quinta. Para Sieira, la sentencia del 16 de octubre, que establec¨ªa que los bancos deb¨ªan pagar el impuesto sobre actos jur¨ªdicos documentados, fue ¡°un cambio de criterio motivado y expl¨ªcito¡± y no era necesario convocar al pleno para ratificarlo o revocarlo porque no exist¨ªa ¡°contradicci¨®n en la jurisprudencia, que no cabe confundir con cambio jurisprudencial expreso y motivado¡±. El juez incluso usa frases de la nota informativa con la que D¨ªez-Picazo anunci¨® que el Supremo revisar¨ªa la sentencia para discutir esa decisi¨®n: ¡°No cabe confundir la avocaci¨®n a pleno con un remedio para decidir si un cambio jurisprudencial debe ser o no confirmado¡±.

¡°Si el Tribunal Supremo pone en cuesti¨®n el valor de su jurisprudencia, c¨®mo podr¨¢ pedirse respeto a la misma¡±, pregunta Sieira en su voto particular. En el mismo alude a la ¡°lealtad entre las secciones y el pleno¡± y asegura que la jurisprudencia de ambos ¨®rganos tiene ¡°id¨¦ntico valor¡±. Sobre el fondo del asunto (qui¨¦n deber¨ªa pagar el impuesto hipotecario), el magistrado asegura que el pleno de la Sala Tercera podr¨ªa haber aceptado la sentencia del 16 de octubre y definir su retroactividad. Aunque sobre esta ¨²ltima cuesti¨®n, cita una sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que en 1995 se?al¨® que ¡°las consecuencias econ¨®micas que pudieran derivar para un Gobierno de la ilegalidad de un impuesto no han justificado jam¨¢s, por s¨ª mismas, la limitaci¨®n de efectos de una sentencia¡±.

¡°La confianza en la justicia queda gravemente quebrantada¡±

El juez Nicol¨¢s Antonio Maurandi Guill¨¦n preside la Secci¨®n Segunda, la encargada de las sentencias de 16, 22 y 23 de octubre que establec¨ªan que el IAJD deben pagarlo los bancos y no los prestatarios. En su voto particular, el magistrado se reafirma en esa interpretaci¨®n y asegura que la confianza en la justicia ¡°queda gravemente quebrantada si, despu¨¦s de un cambio jurisprudencial extensamente argumentado, el m¨¢s alto ¨®rgano jurisdiccional del Estado lo deja sin efecto¡±.

Maurandi defiende la validez de los argumentos que dieron las sentencias de su secci¨®n (que solo conten¨ªan un voto particular entre los seis magistrados que las firmaban) y asegura que la decisi¨®n del pleno no ha "justificado que esa soluci¨®n encarne un claro desacierto jur¨ªdico". Por ello cree que "proced¨ªa reiterar (...) lo esencial de los razonamientos de tales sentencias". Su voto, que ocupa 20 p¨¢ginas, concluye afirmando que el pleno, en lugar de revisar la sentencia de la Secci¨®n Segunda, deber¨ªa haberse limitado a se?alar la no retroactividad de las mismas, ya que el texto legal que la motiv¨® era equ¨ªvoco y por tanto no se pod¨ªa invocar una ¡°nulidad absoluta¡±

El voto particular de Pablo Mar¨ªa Lucas Murillo, al que se adhieren otros tres magistrados (Mar¨ªa Isabel Perell¨® Dom¨¦nech, Jos¨¦ Mar¨ªa del Riego Valledor y Diego C¨®rdoba Castroverde), insiste en que el asunto no deber¨ªa haber llegado al pleno. ¡°Se ha de evitar que en el curso de unos pocos d¨ªas el Tribunal Supremo afirme una cosa y su contraria, desdici¨¦ndose, porque entonces no transmitir¨¢ a la sociedad la imagen de que hace justicia sino la de que siembra desconcierto¡±, afirma. Pero no porque el pleno no pueda o deba corregir una doctrina sentada por una secci¨®n si esta fuera err¨®nea. En su opini¨®n, la sentencia que obligaba a pagar a los bancos no lo era. ¡°La contraposici¨®n¡±, en este caso, se mov¨ªa ¡°entre una soluci¨®n posible y otra que se tiene por preferible¡±, seg¨²n su argumentaci¨®n. Porque el problema con el impuesto estaba en la normativa que lo regula, tal y como asegura el magistrado en otro punto de su voto particular: ¡°En la deliberaci¨®n de los d¨ªas 5 y 6 de noviembre de 2018 qued¨® claro que la regulaci¨®n legal del impuesto de actos jur¨ªdicos documentados [IAJD] es deficiente¡±.

¡°Causan extraordinaria preocupaci¨®n los derroteros que ha tomado este asunto¡±

¡°Causan extraordinaria preocupaci¨®n los derroteros que ha tomado este asunto¡±. De esta forma, comienza el voto particular dictado por Francisco Jos¨¦ Navarro Sanch¨ªs, al que se adhieren los magistrados Eduardo Calvo Rojas, ?ngel Aguallo Avil¨¦s y Jes¨²s Cudero Blas. ¡°Lo m¨¢s preocupante, con mucho, es la imagen que de nosotros mismos estamos proyectando a la sociedad, muy en especial a los jueces y magistrados que integran la carrera judicial, que pueden quedar perplejos con estas actitudes belicosas¡±, dicen los magistrados.

Estos jueces inician su exposici¨®n criticando ¡°el desapacible tono empleado en las sentencias¡± de las que discrepan. Y a?ade: ¡°El verdadero designio que preside las resoluciones es dar cauce a una reprimenda inaudita a una de las secciones de la sala, la segunda, en el ejercicio de su estricta funci¨®n jurisdiccional, por razones tan fogosamente manifestadas, que causan gran desconcierto y perplejidad, cuando se leen en una sentencia del Tribunal Supremo¡±.

Durante su voto particular de 60 p¨¢ginas los magistrados exponen que "los argumentos jur¨ªdicos se vuelven an¨¦micos, decaen por su propia debilidad y vienen a ser reemplazados por la descalificaci¨®n hiriente, comprensiva de una bater¨ªa de afirmaciones que parecen poco meditadas, como que no se ha justificado el cambio de criterio jurisdiccional; o su prevalencia sobre la variabilidad de la composici¨®n de los ¨®rganos judiciales, o que este pleno no pueda asumir, ni por tanto, ratificar el cambio jurisdiccional tan inopinado como radical como ha sido el acometido por la secci¨®n segunda de esta sala".

Los magistrados cuestionan que el presidente de la sala tercera, Luis D¨ªez-Picazo, convocara el pleno para dilucidar quien ten¨ªa que pagar el impuesto de las hipotecas ¡°tras percibir a posteriori la grave trascendencia econ¨®mica y social del fallo estimatorio¡±. Critican que se avocara al pleno la decisi¨®n sobre las sentencias iniciales que conclu¨ªan que era el banco y no el cliente quien ten¨ªa que abonar el impuesto hipotecario, criterio corregido posteriormente, porque aducen que podr¨ªa convertir el pleno en una sala fiscalizadora.

El magistrado hace referencia a ¡°la nueva e indeseable pr¨¢ctica cineg¨¦tica¡± para describir la cacer¨ªa, que en su opini¨®n, se ha vivido en el pleno de la sala tercera del alto tribunal. Tambi¨¦n considera como ¡°una falta de respeto [¡­] las poco templadas palabras de los ponentes¡± y el hecho de desvelar el desenlace de las deliberaciones.

El juez carga contra el tono tanto de las deliberaciones como de las ponencias. ¡°M¨¢s enigm¨¢tico a¨²n resulta el empleo de ese tono despectivo o burlesco ¡ªsi se refiere a nuestro criterio¡ª o paneg¨ªrico ¡ªcuando alude, bien a las atribuciones presidenciales para convocar un pleno a la que se atribuye una especie de cualidad m¨ªstica de verdad de fe intangible e inefable¡ª, cuando el despliegue de esa energ¨ªa era innecesario para sustituir, cual se pretende, una doctrina por otra. Nunca es necesaria, desde luego, la descortes¨ªa o la argumentaci¨®n ad hominen ¡ªy tal comportamiento se mira siempre con desaprobaci¨®n en este Tribunal Supremo¡ª, pero en este caso es m¨¢s superflua y desnortada a¨²n cualquier se?al de acaloramiento, si se tiene en cuenta que la doctrina nueva --que surge de estas tres sentencias de hoy--, nace cuando ya no tiene sentido pr¨¢ctico pronunciamiento alguno acerca de qui¨¦n sea el sujeto pasivo de ese impuesto al que hemos dado tantas semanas de nuestra vida.

¡°Podemos a?adir, a lo dicho, que las faltas de consideraci¨®n repetidas y evidentes que exhiben estas sentencias, que van a pasar perennemente a la historia jurisprudencial como un bald¨®n sonrojante, solo infaman a quienes incurren en ellas y, trat¨¢ndose de sentencias judiciales adoptadas por ¨®rganos colegiados, a quienes las han secundado sin formular objeciones ni reparos a sus formas¡±.

"La certidumbre y seguridad jur¨ªdica descansa en la previsibilidad de las resoluciones judiciales"

El voto particular del magistrado Fernando Rom¨¢n Garc¨ªa se muestra claramente a favor de mantener la nueva doctrina jurisprudencial que supusieron las sentencias de octubre, las que establecieron que era el banco quien deb¨ªa abonar el impuesto. Es obvio, afirma que el pleno de la sala ¡°ha adoptado mayoritariamente la decisi¨®n¡± de volver a la doctrina anterior, ¡°aunque haya sido exigua la diferencia de apoyos entre las opciones contrapuestas¡±. Sin embargo, considera que en ning¨²n caso se puede negar que las sentencias de octubre no tuvieran asimismo car¨¢cter de jurisprudencia. El magistrado considera que a los tres nuevos asuntos se les tendr¨ªa que haber dado la misma respuesta que dio la Secci¨®n Segunda unos d¨ªas antes. As¨ª el Supremo habr¨ªa trasladado a los ciudadanos ¡°la necesaria y deseable sensaci¨®n de certidumbre y seguridad jur¨ªdica que descansa en la previsibilidad de las resoluciones judiciales, lo que resulta a¨²n m¨¢s importante en una materia como la tratada, en la que la sociedad est¨¢ especialmente sensibilizada¡±.

Rom¨¢n Garc¨ªa asegura que ¡°las sentencias de octubre justifican s¨®lidamente la doctrina jurisprudencial que establecen respecto del sujeto pasivo del tributo, dando adem¨¢s respuesta completa y coherente a las cuestiones suscitadas en el auto de admisi¨®n, sin que quepa apreciar en las referidas sentencias defecto o irregularidad alguna desde una perspectiva formal o procedimental¡±.

¡°Deber¨ªa haber planteado cuesti¨®n de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional¡±

El caso de Jos¨¦ Manuel Bandr¨¦s S¨¢nchez-Cruzat es diferente. Vot¨® a favor de la decisi¨®n mayoritaria (que pagaran los clientes el tributo hipotecario). As¨ª pues, su voto particular no es discrepante, sino que hace matizaciones jur¨ªdicas sobre el procedimiento. Considera ¡°incuestionable¡± que en este caso ¡°la defectuosa t¨¦cnica normativa¡± usada por el legislador para determinar qui¨¦n debe pagar el impuesto ha generado una enorme incertidumbre jur¨ªdica. Por eso, coincide con Lucas Murillo, a partir de la sentencia del Supremo, el poder legislativo debe modificar o adaptar el r¨¦gimen legal del impuesto para ¡°determinar con precisi¨®n y claridad el sujeto pasivo¡±. Algo que ya ha hecho el Gobierno a trav¨¦s de un real decreto ley. En opini¨®n de este magistrado, no compete al Tribunal Supremo interpretar la disposici¨®n legal cuando sea para alterarla y cambiar su significado, porque se podr¨ªa estar cambiando la voluntad del legislador. Hacer eso ¡°supondr¨ªa un ejercicio exorbitante y desviado de la potestad jurisdiccional¡±, a?ade.

Con esta introducci¨®n, llega a su parecer sobre lo que deber¨ªa haber hecho el Tribunal Supremo: antes de fallar el recurso de casaci¨®n, afirma, ¡°deber¨ªa haber planteado cuesti¨®n de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional¡± y tambi¨¦n con car¨¢cter previo a dictar sentencia, el pleno de la sala ¡°debi¨® haber adoptado la decisi¨®n de plantear cuesti¨®n prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Uni¨®n Europea¡±. En su voto particular, este magistrado ¨²nicamente a?ade precisiones adicionales a la fundamentaci¨®n jur¨ªdica de la sentencia dictada por el pleno.